23/11/2022

A expressão em inglês "without prejudice"

Quando você negociar um contrato internacional e a outra parte sugerir inserir a expressão em inglês "without prejudice", em uma cláusula que trata de assunção de risco financeiro, atenção! 

Ao usar a expressão, esteja muito certo(a) do sentido que você quer dar à cláusula. 

Assim como uma dieta deve ser balanceada, o uso de uma terminologia, que possui um conceito per se, deve ser feito nos momentos corretos. Abusar de um termo, pode causar confusão, prejudicando as partes contratantes.

Neste artigo, vou apresentar a você o significado mais comum da mencionada expressão inglesa. Ademais, clique aqui para ter acesso a dicas precisas sobre negociação e estratégia! 

Adicionalmente, vou apresentar uma outra forma de uso dessa expressão, em contratos internacionais, que pode causar muita confusão!

Por isso, preste bastante atenção, para que você não cometa erros ao usar a expressão em inglês "without prejudice", que podem ser fatais para a sua empresa ou escritório.

O grande erro: inserir uma expressão em inglês em uma cláusula de alta relevância, sem que o sentido da cláusula esteja totalmente claro

Não raras vezes, contratos internacionais contém 200 páginas e, dependendo do objeto de que tratam, são extremamente complexos. Por isso, é fundamental se preparar bem para a negociação!

As partes têm a total liberdade de inserir no contrato expressões que carregam em si um significado próprio. Quanto a isso, não quero fazer um alarde desnecessário.

Por isso, usar a expressão em inglês "without prejudice" em algumas cláusulas, de forma a complementar a leitura, pode ser feito. Em princípio, isso não representa um perigo para uma ou outra parte.

No entanto, o problema aparece quando um determinado assunto traz risco financeiro a uma das partes e a expressão é jogada descuidadamente, sem que o sentido da cláusula esteja perfeitamente claro.

Exemplo de mau uso da expressão em inglês "without prejudice"

Veja a cláusula abaixo:

The Contractor accepts and bears all risks relating to any changes required after the effective date to comply with the requirements of the end customer, including those related to the characteristics of the equipment (for the avoidance of doubt this shall be without prejudice to the agreed scope and specifications set out in this Contract).

Tradução livre: O Contratado aceita e assume todos os riscos de quaisquer alterações após a data efetiva, em cumprir com os requerimentos do cliente final, incluindo aqueles relacionados às características do equipamento (para fins de esclarecimento "this shall be without prejudice" ao escopo acordado e especificações estabelecidos neste Contrato).

Na tradução livre que fiz acima, deixei em negrito alguns trechos e não traduzi a expressão em inglês propositalmente. Vamos discutir o seu sentido e demonstrar que, a mesma expressão, tem duas interpretações totalmente contrárias.

Veja que essa cláusula estabelece QUEM deverá arcar com os gastos decorrentes de um possível pedido de escopo adicional.

No início, a frase indica claramente que o contratado deverá arcar com todos os gastos de uma possível alteração no objeto do contrato; caso tal alteração seja pedida pelo cliente final.

No entanto, a frase seguinte traz a expressão "without prejudice" e, com ela, a dúvida sobre QUEM deverá arcar com os gastos extras, se a alteração do objeto modificar o escopo original.

Em outras palavras, se o cliente pedir uma alteração do escopo acordado, que não importe em mudar todo o objeto, o custo dessa alteração será arcado pelo contratado. 

Mas, se a alteração é tamanha, que muda o objeto que foi contratado, então essa modificação ficaria a cargo DE QUEM? Já que ela representaria algo totalmente diferente do acordado inicialmente.

Vamos trazer o exemplo para a sua vida quotidiana

Imagine que você seja dono(a) de uma empresa de marcenaria. Um cliente te contrata para fazer um pequeno tamborete de madeira. Vocês assinam um contrato, onde consta a cláusula que descrevi acima.

15 dias após a assinatura do contrato, esse mesmo cliente te liga e diz que não vai mais precisar do tamborete, e sim de uma mesa, para 8 pessoas, para a sala de jantar. Você informa ao cliente que isso aumenta substancialmente o preço do objeto contratado e passa o novo preço ao cliente.

No entanto, o cliente apresenta a cláusula acima e diz que você "assume todos os riscos de quaisquer alterações após a data efetiva, em cumprir com os requerimentos" e que "this shall be without prejudice ao escopo acordado". O cliente continua, "portanto, você me deu um cheque em branco para que eu possa pedir o que eu quiser pelo preço que já paguei"!

Você contra-argumenta dizendo que, realmente, você assumiu os riscos de alterações ao objeto, mas que essas alterações "não poderiam alterar o objeto contratado", ou seja, o cliente poderia pedir alguns detalhes no tamborete, mas não poderia pedir um objeto diferente do tamborete.

É justamente nesse ponto que a expressão em inglês "without prejudice" causa confusão

No seu ponto de vista, quem deveria arcar com os gastos de uma modificação tão grande a ponto de mudar o objeto inicial? O contratado (no exemplo, você, como dono(a) da marcenaria) ou o próprio cliente?

Eu apresentei o tema e fiz essa pergunta a um grupo de advogados que entendem tudo sobre a lei inglesa. 

Metade do grupo entendeu que a expressão "without prejudice" significa que o contratado terá que arcar com todos os gastos. Mesmo que tal alteração mude por completo o objeto (escopo) inicial. 

A outra metade dos advogados entendeu exatamente o oposto! Ou seja, que o contratado deverá arcar com todos os gastos de uma alteração contratual. Mas, caso tal alteração represente uma mudança do objeto (escopo) originalmente descrito no contrato, a expressão "without prejudice" retiraria do contratado esse ônus.

Veja o perigo e a incerteza que a cláusula trouxe para ambas as partes! Independentemente da interpretação que você tenha dado à expressão, eu imagino que você concorde que estamos diante de uma grande insegurança trazida pelo mau uso da expressão. 

Essa insegurança adquire proporções gigantescas quando a alteração requerida pelo cliente está no patamar de milhões de dólares. 

Afinal, quem deverá pagar pelos milhões de dólares extras?

Resumo do caso:

1. Primeira interpretação: a expressão "without prejudice" indica que o contratado TAMBÉM é responsável pelos gastos extras de uma alteração que mude o objeto do contrato. 

2. Segunda interpretação: a expressão "without prejudice", EXCLUI da responsabilidade do contratado alterações que mudem o objeto original.

Qual delas utilizar?

Pense também nas seguintes considerações:

• Cláusula usada em um contrato de infraestrutura, de milhões de dólares.

• Uma alteração do objeto inicial significa toda a mudança do equipamento originalmente planejado para ser entregue. Ou seja, é praticamente um novo contrato

• O time que negocia contratos não é o mesmo time que executa a obra. Portanto, a intenção real das partes se perdeu. Ou pior, a intenção de cada parte era distinta ao escrever a cláusula. Cada qual teve um entendimento diferente.

Veja como uma cláusula importante, como a acima descrita, pode dar uma tremenda dor de cabeça, quando as partes não esclarecem suficientemente as suas intenções! Um erro desses pode ser evitado mediante a adoção de algumas medidas simples. 

No caso apresentado, as partes terão duas opções para resolver a divergência: "rachar a conta ao meio" ou entrar com uma ação na Justiça (ou procedimento arbitral, dependendo do método de resolução de conflitos acordado).

Então, por que usar a expressão "without prejudice" em alguns documentos?

Porque a expressão em inglês "without prejudice" tem um sentido próprio e é importante saber usá-la nos momentos certos. É uma expressão bastante utilizada no sistema jurídico da "common law".  

Em contratos internacionais, quando uma das partes é uma empresa estrangeira, é comum não usar a legislação brasileira para regulamentar a relação entre as partes.

Quando isso acontece, o contrato acaba trazendo vários termos usados fora do Brasil, sendo a expressão "without prejudice", um desses termos.

Qual é a tradução da expressão em inglês "without prejudice"?

Analisando as palavras isoladamente, chegamos à seguinte conclusão:

• Without = sem

• Prejudice = preconceito

E, assim, poderíamos entender que a expressão teria o significado de “sem preconceito”. Essa tradução não está errada.

No entanto, quando usada no mundo jurídico, a terminologia "without prejudice" contém um significado que vai além da simples tradução de palavras isoladas.

Qual é o seu significado no contexto jurídico?

O termo é usado sempre que duas partes têm uma discussão. Na tentativa de evitar que o tema se transforme em litígio, uma das partes apresenta uma proposta à outra.

Primeiro, o proponente (demandado financeiramente pela outra parte) avalia todos os custos relacionados à proposta. Segundo, chegando à conclusão de que vale a pena fazer uma oferta à outra parte, ele o faz. Ainda que, na proposta, ele abra mão de alguns temas sobre os quais ele tenha razão.

Isso evita que as partes tenham que levar a questão à Justiça comum ou à arbitragem.

Assim, muitas vezes a proposta é feita com várias concessões, para que ela se torne atraente aos olhos da outra parte. Mas, caso ela não seja aceita, o proponente precisa deixar claro que, em momento algum, “abriu mão” dos direitos e defesas que tem.

Tendo em vista essa prerrogativa, é importante esclarecer que as concessões do proponente somente são válidas caso a parte contrária esteja de acordo com a proposta. Não sendo aceita, o proponente mantém (preserva) para si todos os direitos que entende possuir ("without prejudice").

Ou seja, as concessões não podem ser usadas contra o proponente em uma ação ou processo arbitral posterior.

Além disso, a expressão em inglês "without prejudice", inserida em uma proposta de acordo, significa que o proponente não está confessando nada, nem admitindo nenhum erro.

Em outras palavras, é como se o proponente dissesse algo como:

“Enquanto tentamos chegar a um acordo, eu não estou admitindo nenhum erro, não estou lhe concedendo nenhum direito, tampouco estou declinando dos meus direitos. Por isso, a minha oferta para tentarmos resolver o tema amigavelmente é feita SEM PREJUÍZO da minha posição inicial. Com isso, preservo todos os meus direitos”.  

Conclusão: O objetivo da expressão "without prejudice" é estimular as partes a entrarem em acordo, sem enfraquecer o posicionamento inicial de um ou de outro, em futuros casos de disputa formal

Assim, ambas as partes podem fazer propostas de acordo sem medo de produzir provas ou confissões contra si próprio.

O documento contendo a expressão em inglês "without prejudice"  permite que as partes se sintam livres para falar e propor tais acordos, na certeza de que suas falas e propostas não irão culpabilizar nenhum deles, caso as tratativas de acordo falhem.

Portanto, use a expressão em inglês "without prejudice" apenas nos casos específicos em que ela deve ser usada

Usar a expressão em inglês "without prejudice" de forma geral em um contrato, apenas "para deixar o texto mais bonito, mais formal", pode trazer consequências financeiramente dolorosas para uma das partes contratantes.

Escrito por Thais Carvalho – www.aprenderanegociar.com